摘要：国内有关外资并购的规定散见于很多法律法规中，而且这类法律法规从内容上看，缺少系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，不利于规范国内外资并购行为。呼吁应加大外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，国内应采纳“外资法”的模式。

关键字：外资并购；立法

1、国内外资并购立法的近况与不足

（一）国内外资并购立法的近况

以市场为取向的社会主义经济体制改革推进了国内企业并购的如火如荼。为了打造健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后拟定了一系列的有关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需要，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等有关法规。国内并购和外资并购的如火如荼，促进国内加快外资并购的立法节奏。自2001年11月以来，政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的方法和规定，使得外资并购在政策上的障碍渐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干建议》，对允许外商投资股份公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式回收国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会发布并推行《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实质操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式推行，依据新修订的内容，中国基本达成全方位对外开放，很多以往限制外资进入的范围开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和推行表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始实行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有些任何一家公共航空运输企业。十月，证监会发布《上市公司回收管理方法》，其中对上市企业的回收主体不再加以限制，外资将获准回收包含国内A股上市公司和非上市企业的国有股和法人股，此《方法》于12月1日起正式推行。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商出售上市公司国有股和法人股有关问题的公告》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行方法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《借助外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合拟定并发布了《关于加大外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的公告》。《公告》对外资并购国内企业的有关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式实行。2003年1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起实行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审察机构、审察门槛、并购程序作了较为全方位的规定，是国内现在为止最为全方位的、专门性的规制外资并购的行政规章，是国内外资并购法律规制的基础。标志着国内外资并购进入有法可依的年代。

（二）国内外资并购立法的不足

国内外资并购立法存在如下不足：

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而国内在外资并购立法上缺少一个健全的规制体系。现有些立法基本上遵循“成熟一个拟定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺少规划性、超前性。因为没一部能统率外资并购有关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制范围上缺少相互的配合，常常出现法律规范相互间的冲突和没办法可依的情况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促进立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合拟定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定量上缓解了外资并购没办法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法有哪些用途，但因为其效力位阶偏低，这一用途将大优惠扣。

2.法律效力偏低。截至现在为止，国内关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能致使外资因很难预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要有关法律法规的相互配合。纵览各国的立法，可以发目前健全的外资并购立法体系中，外资并购审察法、公司法、证券法、反垄断法等都饰演着尤为重要的角色。国内反垄断法早已提上立法议程，但到现在为止仍迟迟未能颁布。证券法虽然专门针对上市公司回收问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺点。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区别。作为并购中要紧环节的资产评估，尤其是无形资产的评估缺少相应的立法予以规制。

4.缺少协调性。外资并购实践中出现的很多问题是因为国内法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾导致的。如《关于企业兼并的暂行方法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加大国有企业产权买卖管理的公告》则指出：“地方管理的国有企业产权出售，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权出售，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权出售，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批规范。关于集体企业并购是不是要经过或怎么样经过批准这点上，有关的规定也不同。相互矛盾、缺少协调的规定，总是使并购主体和司法机关无所适从。

2、打造和健全国内外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和国内进步中国家的基本国情来确定。国内外资并购立法的价值取向应为：重视公平和效率的基础上，促进有效角逐，吸引外资并遏制其消极影响，增强国内企业的国际竞争优势。

2.外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的规范：一是国家的经济政策目的能否顺利完成：二是国家是不是有能力控制关系国计民生的要紧行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效角逐原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控用途的过程，市场机制发挥调控用途的基础是有效角逐的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，达成规模经济，改变企业的经济效益，提升企业的市场竞争优势。但，外资并购势必形成生产的集中从而致使垄断，垄断企业不只会操纵市场和价格，而且还会妨碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效角逐，维护优化资源配置的市场机制，绝大部分市场经济国家均拟定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想打造规范化、市场化的外资并购体系需要最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。国内企业股权结构中存在着国有股和法人股，致使股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，因为决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益总是得不到保障。应打造和健全保护少数股东的信息披露、公开回收、强制回收、异议股东股份回购请求权等法律规范。外资并购势必随着着目的企业的很多裁员甚至消失，因此目的企业劳动者与债权人的保护也非常重要。外资并购需要通知债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该看法的学者觉得，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和国内国内企业并购的基本法应合二为一，即拟定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购有关法律规范的依据和基础。该看法同时倡导外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有些学者觉得应拟定《企业并购法》及与此合适套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导用途，产权的合理出售，资产、资金的流向使用方法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

因为以英美为主的大部分发达国家在企业并购立法方面并不区别外国人和本国人，因此“单轨制”模式看着符合国际时尚。但不可以仅仅重视所谓的与国际接轨而忽略国内的现实国情。国内是进步中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺少国际竞争优势。这样情形下，使用“单轨制”势必会对国内民族工业形成巨大冲击，国内入世谈判所获得的逐步开放收获也等于自行舍弃。事实上，即便在发达国家里，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是使用了分别立法的模式。从法律关系角度剖析，《外资并购法》既包含规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包含规制平等并购主体之间的买卖行为的私法规范，这在立法理论和立法方法上很难协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此看法的学者觉得，鉴于国内市场经济发育尚不成熟，国内企业在国际上的角逐能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，国内应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律规范，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，最适合国内的国情。据此应拟定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能依据国内国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽略外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法范围国内对外资和内资并不严格区别，实行同样的待遇。假如无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，势必导致立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该看法的学者觉得外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可防止地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑怎么样达成以上法律之间的协调配合，防止法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当拟定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的定义、具体形式与外资的待遇作出规定。

笔者觉得第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的健全。该外资并购的立法模式应以重构国内的外资法体系为首要条件，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其推行细节进行离别，作如下处置：1、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部营运管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；2、打造新的《外国投资法》，将外国投资的方法、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；3、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入有关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个明确的法律结构图：第—层次是国内《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法与有关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构国内外资法体系的首要条件下，外资并购立法体系应做以下改革：第一，拟定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、飞速发展为目的，内容包含外资的定义，外商投资的种类，投资的行业限制，外商投资审察的机构、程序和标准，法律责任等规范。第二，在外资并购买卖阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。由于，在这个阶段涉及的法律关系主如果平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和角逐原因进行适合规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主如果依据企业的责任形式予以不同对待。第三，应当拟定《企业并购条例》，主如果对并购买卖过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的买卖行为。在改革的基础上打造的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包含公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起肯定用途的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、规范及司法讲解。

2.外资并购立法体系有哪些用途机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的买卖关系。外资并购的买卖关系又包含平等并购主体之间的买卖关系和国家对并购买卖的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购买卖的具备肯定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购买卖阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包含民商法等私法规范，也包含反垄断法等公法规范。

（三）外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，国内的外资并购基本法应当采取在以后统一拟定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，国内颁布的自2003年4月12日起实行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法有哪些用途。但应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶很难担当作为外资并购立法核心，统率各有关部门法有哪些用途。同时，其名字中又冠以“暂行”愈加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟机会成熟，应当立刻拟定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，这样将大大推进国内外国投资法律环境的改变。

2.外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包含以下主要内容：外资并购的意思，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方法，外资并购的待遇，外资并购的审察，外资并购的法律适用，法律责任等。

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